Испытание: установление, сроки, определение несоответствия и прекращение трудового договора (в вопросах и ответах) Каким категориям работников может устанавливаться испытание и на какой срок, в каких случаях его можно продолжить? Как правильно уволить работника согласно статье 28 КЗоТ ? Как на законных основаниях при приеме на работу работника можно  определить его соответствие поручаемой работе? Принимая на работу работника, работодатель не всегда уверен, что именно этот работник удовлетворит его требования, касающиеся профессиональности и добросовестности. Поэтому довольно часто некоторые работодатели, даже несмотря на требования действующего законодательства, заключают с такими работниками сначала трудовой договор на определенный срок, как правило, на два-три месяца. По окончании срока данного договора, если работники не удовлетворяют требования работодателя, их увольняют по пункту 2 статьи 36 КЗоТ (окончание срока). Если же работник соответствует данной работе, вышеуказанный договор согласно части первой статьи 391 КЗоТ трансформируется в заключенный на неопределенный срок или стороны его перезаключают на определенный или неопределенный срок. Заключение срочного трудового договора в соответствии с частью второй статьи 23 КЗоТ возможно лишь в случаях, если трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера последующей работы или условий ее выполнения, либо интересов работника, и в других случаях, предусмотренных законодательными актами. Если эти требования не будут соблюдены и возникнет спор между сторонами срочного трудового договора относительно срока данного договора, суд будет иметь основания признать его заключенным на неопределенный срок. С целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе некоторые работодатели заключают с ним на определенный срок гражданско-правовой договор (подряда, об оказании услуг и т. д.), а по окончании срока данного договора решают вопрос о заключении (незаключении) трудового договора. Заключая гражданско-правовой договор, следует помнить, что в том случае если на предприятии, в учреждении, организации является вакантной штатная должность, по которой обусловлены конкретные квалификационные требования и функциональные обязанности, и на это предприятие принимается на работу определенное физическое лицо, с которым заключается гражданско-правовой договор, где в качестве услуг (работы) обусловлена трудовая функция (должность (профессия), специальность, квалификация), и такое лицо фактически исполняет функциональные обязанности по вакантной штатной должности (профессии), а порядок оформления и выполнения договора гражданско-правового характера фактически соответствует порядку оформления и выполнения трудового договора (ознакомление перед началом работы под расписку с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, проведение инструктажей по вопросам охраны труда, заключение дополнительного договора о полной материальной ответственности, подчинение внутреннему трудовому распорядку, подпись в книге регистрации выхода работников на работу, ведение табеля учета использования рабочего времени и т. д.), то суд при возникновении спора будет иметь основания признать такой договор трудовым, причем заключенным на неопределенный срок. В качестве способа определения соответствия работника поручаемой ему работе законодательством о труде (ст. 26–28 КЗоТ) предусмотрена возможность установления испытания при приеме на работу.   Каким категориям работников может устанавливаться испытание? Установление работодателем испытания работникам при приеме на работу является его правом, а не обязанностью. Законодательством о труде прямо не определены категории работников, к которым может быть применено испытание, а следовательно — работодатель имеет право устанавливать испытание любым работникам, кроме тех, которым испытание при приеме на работу в соответствии с законодательством не устанавливается (часть третья ст. 26 КЗоТ). Это, в частности: - лица, не достигшие 18-летнего возраста. Следует отметить, что в соответствии со статьей 196 КЗоТ для всех предприятий и организаций устанавливается броня приема на работу и профессиональное обучение на производстве молодежи, окончившей общеобразовательные школы, профессиональные учебно-воспитательные заведения, а также других лиц, которым не исполнилось 18 лет. Отказ в приеме на работу и профессиональном обучении на производстве указанным лицам, направленным в счет брони, запрещается. Такой отказ может быть обжалован ими в суде; - молодые специалисты по окончании высших учебных заведений и молодые рабочие по окончании профессиональных учебно-воспитательных заведений.   - лица, уволенные в запас с военной или альтернативной (невоенной) службы. Поскольку запрещение на установление испытания при приеме на работу определенных категорий лиц внедрено с целью их социальной защиты, то такой запрет, по нашему мнению, должен распространяться также на лиц, уволенных с военной службы не только в запас, но и в отставку. Следует отметить, что продолжительность перерыва между увольнением с военной или альтернативной (невоенной) службы и трудоустройством значения не имеет. Однако если лицо трудоустраивается во второй раз после увольнения с военной или альтернативной (невоенной) службы, к нему может применяться испытание; - инвалиды, направленные на работу в соответствии с рекомендацией медико-социальной экспертизы. Отказ в заключении трудового договора по причине инвалидности работника не допускается. Предприятия, учреждения, организации, физические лица, использующие наемный труд, обязаны выделять и создавать рабочие места для трудоустройства инвалидов. Подбор рабочего места осуществляется преимущественно на предприятии, где наступила инвалидность, с учетом пожеланий инвалида, имеющихся у него профессиональных навыков и знаний, а также рекомендаций медико-социальной экспертизы. Заключения медико-социальных экспертных комиссий об условиях и характере труда инвалидов являются обязательными для предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности и вида их деятельности. Испытание не устанавливается также при приеме на работу в другую местность и переводе на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию и в иных случаях, если это предусмотрено законодательством. Под другой местностью, как правило, подразумевается другой населенный пункт. Однако эта норма является не достаточно четкой. Из ее содержания усматривается, что испытание не устанавливается при приеме на работу в другую местность, чем та, в которой работник проживает или ранее работал. Перевод работника на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию возможен как по инициативе работодателя (при наличии согласия работника), так и по инициативе работника (по взаимному согласию работодателя, от которого увольняется работник, и работодателя, к которому он устраивается на работу в порядке перевода). Поскольку частью пятой статьи 24 КЗоТ предусмотрено, что лицу, приглашенному на работу в порядке перевода с другого предприятия, учреждения, организации по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций, не может быть отказано в заключении трудового договора, то, соответственно, и нет необходимости в установлении испытания. Перечень лиц, которым не может устанавливаться испытание при приеме на работу, содержащийся в части третьей статьи 26 КЗоТ, не является исчерпывающим. Законодательством могут предусматриваться и другие случаи. В частности, в соответствии со статьей 5 Указа Президиума Верховного Совета СССР «Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах» от 24 сентября 1974 года № 310-IX и статьей 4 Указа Президиума Верховного Совета СССР «Об условиях труда временных рабочих и служащих» от 24 сентября 1974 года № 311-IX, которые до сих пор действуют. При приеме работников на сезонную работу, а также временных работников испытание с целью проверки их соответствия поручаемой им работе не устанавливается. Кроме того, поскольку согласно части третьей статьи 184 КЗоТ увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести лет — часть шестая ст. 179 КЗоТ), одиноких матерей, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида, по инициативе работодателя не допускается, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством, указанные работники не могут быть уволены по инициативе работодателя в случае признания их такими, которые не выдержали испытания. Эта норма распространяется также на родителей, воспитывающих детей без матери, опекунов (попечителей), приемных родителей (ст. 186 КЗоТ). Таким образом, нет необходимости устанавливать им испытание при приеме на работу.   Каков порядок установления испытания? В соответствии с частью первой статьи 26 КЗоТ условие об установлении испытания может быть определено соглашением сторон, т. е. испытание может устанавливаться лишь по взаимной договоренности работника и работодателя и работодатель не вправе устанавливать его в одностороннем порядке. Вместе с тем отказ работника от испытания может служить основанием для отказа в приеме его на работу. Если трудовой договор заключается в письменной форме, условие об испытании должно быть включено в данный договор. При заключении трудового договора в устной форме путем представления лицом, которое устраивается на работу, соответствующего письменного заявления, руководитель при наложении резолюции должен сделать отметку об установлении испытания и его срок. В приказе о приеме работника на работу независимо от формы заключенного с ним трудового договора обязательна отметка об установлении испытания и его срок. С этим приказом работник должен быть ознакомлен под расписку, которая удостоверяет его согласие на установление испытания. При несоблюдении отмеченной процедуры работник будет иметь основания считать, что испытание ему не устанавливалось.   На какой срок устанавливается испытание? Срок испытания при приеме на работу зависит от категории трудоустраиваемых работников. Так, в соответствии с частями первой и второй статьи 27 КЗоТ срок испытания для рабочих не может превышать одного месяца, для других категорий работников — трех месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с соответствующим выборным органом первичной профсоюзной организации, — шести месяцев. Однако законодательством такие конкретные случаи не обусловлены. На практике, как правило, срок испытания продолжительностью до шести месяцев применяется к руководящим работникам, ведущим специалистам и т. д. Срок испытания исчисляется по правилам, изложенным в статье 241 КЗоТ. Поскольку такой срок исчисляется месяцами, то заканчивается он в соответствующее число последнего месяца срока, а если конец срока приходится на месяц, соответствующего числа не имеющий, — в последний день этого месяца. Например, работник был принят на работу 30 декабря 2010 года с установлением срока испытания два месяца. В этом случае срок испытания закончится 28 февраля 2011 года, т. е. в последний день этого месяца. Если же последний день срока приходится на праздничный, выходной или нерабочий день, днем окончания срока будет считаться ближайший рабочий день.   В каких случаях возможно продление срока испытания? Согласно части третьей статьи 27 КЗоТ, если работник в период испытания отсутствовал на работе в связи с временной утратой трудоспособности или по другим уважительным причинам, срок испытания может быть продлен на соответствующее количество дней, в течение которых он отсутствовал. Стоит заметить, что указанная правовая норма не предусматривает обязательного продления срока испытания, но допускает такую возможность. В случае продления срока испытания работодатель должен издать приказ соответствующего содержания, с которым работник обязан ознакомиться надлежащим образом. Отсутствие такого приказа или неознакомление с ним работника, при возникновении спора, может давать основания считать, что срок испытания не продлевался. Других, кроме вышеуказанных, случаев продления работодателем срока испытания законодательство не предусматривает. Поэтому при продлении срока испытания в случаях, не предусмотренных законодательством, даже при согласии работника, такое условие трудового договора будет считаться недействительным.   Какие действия должен совершить работодатель по окончании срока испытания? Статьей 28 КЗоТ предусмотрено, если срок испытания закончился, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается лишь на общих основаниях. Никаких дополнительных приказов (распоряжений) работодатель не издает. Если в течение срока испытания установлено несоответствие работника работе, на которую он принят, работодатель в течение этого срока имеет право расторгнуть трудовой договор. При этом издается приказ (распоряжение) об увольнении работника как не выдержавшего испытание, со ссылкой на статью 28 КЗоТ (приложение) и в трудовую книжку вносится запись: «Уволен, как не прошедший испытательный срок,  ст. 28 КЗоТ».   ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНАЯ ШКОЛА 1-III СТУПЕНЕЙ № 56 Г.ГОРЛОВКИ ПРИКАЗ 20.05.2011 г.Горловка 43-П   Об увольнении  Жука М. В.      Жук Николай Васильевич был принят на должность руководителя кружка 1 апреля 2011 года с установлением  испытательного срока два месяца. За этот период выявил низкий уровень профессиональной подготовки и профессиональной культуры, что обусловило поступление множества устных и письменных жалоб от родителей учащихся. ПРИКАЗЫВАЮ: 1. ЖУКА Николая Васильевича, руководителя кружка, уволить 20 мая 2011 года как такового, что не выдержал испытания, ст. 28 КЗоТ Украины". Основание: докладные записки заместителя директора по воспитательной работе Ивановой Л.П.,; письменные жалобы родителей учеников; объяснительные Жука Н.В. Директор                                             Сидоров В.В. С приказом ознакомлен ______________Жук Н.В.     Что подразумевается под несоответствием работе как основанием увольнения согласно части второй статьи 28 КЗоТ и кто определяет такое несоответствие? Основанием увольнения по результатам испытания может быть лишь несоответствие работника работе, на которую его приняли, при условии, что такое несоответствие не могло быть выявлено работодателем при приеме работника на работу. Однако конкретные критерии несоответствия работника выполняемой им работе законодательством не определены. Как правило, это неспособность работника вообще или надлежащим образом выполнять порученную работу из-за дефицита у него необходимых теоретических знаний и практических навыков для ее выполнения или в связи с определенными жизненными обстоятельствами, в частности, семейного, бытового характера. В неспособности работника надлежащим образом выполнять порученную работу нет его вины и ее нельзя отождествлять с виновным неисполнением трудовых обязанностей, поэтому при нарушении работником в период испытания трудовой дисциплины он не может считаться не соответствующим работе. К нему могут быть применены соответствующие меры воздействия и дисциплинарные взыскания, в т. ч. увольнение, предусмотренное пунктами 3, 4, 7, 8 статьи 40 и пунктами 1 и 11 статьи 41 КЗоТ, поскольку на работника, который проходит испытание, в полной мере распространяются нормы законодательства о труде, правила внутреннего трудового распорядка, условия коллективного договора, положения об оплате труда и премирования. Работодателю предоставлено право самостоятельно определять, соответствует ли работник работе, на которую он принят. При этом вывод работодателя о несоответствии работника работе должен быть обоснованным и документально подтвержденным, поскольку работник имеет право в установленном законом порядке обжаловать увольнение по этим основаниям в суде. И, как подтверждает судебная практика, именно из-за отсутствия у работодателя достаточной доказательной базы суды в большинстве случаев удовлетворяют иски работников о восстановлении на работе. Стоит заметить, что несоответствие работника работе должно быть выявлено работодателем именно в период установленного срока испытания, при условии, что в силу определенных обстоятельств оно не могло быть выявлено при приеме работника на работу. Если же работодатель по определенным критериям (например, отсутствие документа о профессиональной подготовке) установит несоответствие работника работе, на которую он принимается, но трудовой договор, например, с учетом определенного опыта работы этого работника все же будет заключен, то в дальнейшем его нельзя будет уволить как не соответствующего выполняемой работе, именно по этим критериям, поскольку такое несоответствие было известно работодателю еще до заключения трудового договора и не может считаться выявленным в период установленного срока испытания. Однако работник может быть признан не соответствующим этой работе по другим критериям. Если несоответствие работника выполняемой работе выявлено по окончании срока испытания, то увольнение такого работника возможно на основании пункта 2 статьи 40 КЗоТ. При увольнении работника в случае выявления несоответствия работе по части второй статьи 28 КЗоТ (в отличие от увольнения в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе согласно с п. 2 ст. 40 КЗоТ) работодатель не обязан предлагать такому работнику другую работу и выплачивать выходное пособие. Кроме того, увольнение по части второй статьи 28 КЗоТ не требует предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).